刘胜军:应取消法人代表不当连坐责任 保护民营企业家

1评论 2019-01-21 08:30:25 来源:金融界网站 作者:刘胜军 300185!第二个天山生物来了

有限责任的法律的确定,无疑是市场经济的基石。

  作者:中国金融改革研究院院长 刘胜军   

  2018 年 1-10 月共有 376 家上市公司的 385 位董事长公告离职,也就是说平均 1 天至少有一位上市公司董事长离职。以 A 股目前 3551 家上市公司计算,大约每 9 家上市公司就有一位董事长离职。

  近几年来,国家以及各级地方政府一直鼓励各阶层人士创新创业,营造支持创业、宽容失败的氛围,打造良好的营商环境,以此追求创新、增加就业、发展经济。与此同时,国家也加强了诚信社会建设,一方面是加大了司法判决执行的力度,同时也加大了对有关失信人(机构)的相关责任要求。这些都是对整个国家和社会有利的事情。

  不过,由于政策是出自不同部门、相互缺乏统筹协调、从而产生冲突,同时有些政策出台比较仓促、一拥而上、比较偏激。其中,涉及到法人代表的责任较多、也越来越重,很不合理

  根据我国的《公司法》,法定代表人只是公司的人格化代表,和董事、监事一样,是公司治理层的一个角色,以便在必要时代表公司签署某些文件,需要注意的是:法人代表只是公司的代表、而不是公司本身,公司是由一系列人员、资产等组成的一个机构;而真正行使公司管理职权、控制公司的,一般是公司的管理层,即公司的总经理、副总经理、财务总监等公司的高级管理人员。如果公司的法人代表是由总经理担任,则治理层和管理层是合一的,很多时候、特别是中大型公司,治理层和管理层往往是分离的,治理层的人员包括法人代表、董事、监事等往往不在公司工作(比如很多是股东委派兼任的)。

  在治理层和管理层分离的情况下,日常的公司控制和经营管理是由管理层即高级管理人员完成的,因此,相应的责任也应由管理层承担。但在我国的一些法律实践中,往往把法人代表的责任过于扩大,同时也往往把公司的责任和法人代表个人的责任混为一谈,以下的法人代表被连坐限制所谓高消费的例子体现的特别明显:

  公司有经判决的未偿还债务,法定代表人不得乘坐高铁、飞机以及其他所谓的高消费并列为失信人。根据《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》,公司(单位)负有债务、法院判决偿还,如果公司没有执行或公司实质已资不抵债、没有财产可以执行(很多时候是后者、且此时公司容易出于僵局即无人负责的状态),除公司被认定为失信人外,法人代表也被法院认定为失信人,进入征信系统,同时限制高消费(比如不能乘坐飞机、高铁、住星级酒店、限制出境等)。

  这就明显地把作为一个组织的公司和作为一个代表的个人混为一谈了。公司的债务不是法人个人的债务,公司失信也不能等同为法人失信。也许有人会说,法人是公司的代表、可以控制公司,而实际的情况是,法人也只是公司治理层的一份子,往往不能控制公司,如果从控制公司的角度来说,股东的控制力往往还大于法人;或者即使能控制公司,在公司无财产可执行时、法人代表又能怎么样呢?更重要的是,不管是法人代表还是其他人员,均不应由于公司的失信而连带为个人的失信并收到所谓高消费的限制,这实在是两码事,从法理角度而言根本不通。

  作为公司的一个成员,治理层和管理层一般都有强烈的意愿搞好公司、承担应有的社会责任,但企业经营毕竟是高风险的事业,失败的概率远远大于成功的概率

  《经济日报》2016 年 6 月 1 日的一篇报道(作者:刘兴国)提到:抽样调查显示,中国民营企业平均寿命仅3.7,中小企业平均寿命更是只有 2.5 年;中国大公司的平均寿命是 7 到 9 年。可见企业失败的概率有多高!公司如果失败,不能承担偿还债务的责任,对于公司的治理层和管理层已经是很大的打击、也很无奈,同时股东的投入也无法收回,按照有限公司的要求、已经在自身认缴投资的范围内承担了责任。如果额外还加大法人代表的责任,其实也难以达到提高执行率的作用,因为毕竟公司的债务或责任和法人代表个人的债务或责任是完全不同的事情。如果是法人代表作为个人的债务不能偿还,则当然应列为失信人并限制高消费。

  根据笔者对于一些基层法院执行法官的调研,他们喜欢限制法人代表高消费这个做法是因为这样他们操作很简单,同时也对债权人算有个交代(这个也为逃废债务提供了漏洞、也为法官提供了寻租空间),但其实对于债务的实际偿还并没有多大作用、反而由于简单化的操作导致没有实际去追偿债务;除非是数额较少的债务(如几千或几万元),法人代表为了摆脱自身的极大不便,只好自己代公司偿还这些债务,而这也极大地扭曲了法理

  从世界经济组织(企业)的发展史来看,15 世纪以前,世界各地的企业基本都是“无限责任”,企业失败,股东或经营者承担无限责任,欧洲甚至设有专门的“债务人监狱”。有限责任公司开始于 15 世纪的西欧(如法国、荷兰、英国等),有限责任的制度设计是企业发展史上的里程碑式的突破,是市场经济的活力之源,也是世界金融发展的关键一步

  有限责任的法律的确定,无疑是市场经济的基石(参见威廉·戈兹曼《千年金融史》)。而将公司偿债责任与法人代表连坐,无疑是法理上的倒退,完全无益于市场经济的发展

  当然,如果公司无法清偿债务、也就是实质上已破产,法律上来讲,只要公司被法院裁定破产,那么法人代表的“连坐”责任也就可以结束。但问题是:首先,法人代表并没有申请公司破产的权利,那是股东或债权人的权利;其次,从实际来说,由于基层法院人员不足,且破产案件又比较复杂、耗时,因此,法院一般很少受理破产案件(虽然有无案不立的说法、但实际并未执行);第三,即使公司能够申请破产,法院审理的过程也往往旷日时久,有的要历经数年甚至更长,这样对法人代表的限制影响是很长的。因此,实际上走破产的道路也是行不通的。

  目前司法实践中将公司责任混同为法人代表个人责任的后果是两方面:

  一是极大地抑制创新创业、扼杀企业家精神,很多人由于担心企业的失败(而这种可能性是很大的)不仅损失投入,还可能给自己今后的社会生活带来极大不便,因而选择不创业。同时,初次创业失败者由于公司的责任而被列为失信人,又往往难以开启二次或三次创业,而往往二次或三次创业的成功率会更高,马云、刘强东等都是多次创业才成功的,大部分创业成功的人都是多次创业才成功的。连高铁、飞机都不能坐了,还谈何再次创业呢?124日,海淀区法院对东峡大通(北京)管理咨询有限公司(ofo主体公司)作出了限制消费令,限制该公司及其法定代表人戴威不得实施高消费及非生活和工作必需的消费行为

  二是带来更大的不诚信,由于担心公司失败而连带成为失信人,很多公司往往找一个挂名的法人代表作为替身,这就带来了社会的另外一种不诚信,也容易引发后续的法律纠纷,造成劣币驱逐良币

  这个连坐的做法,法院从 2015 年开始强化执行(根据《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》),几年下来,已有数百万人连坐失信且被限制所谓的个人高消费,再发展下去,会有上千万人乃至几千万人,而这些人,大部分是社会宝贵的创业者和企业家,一个看似小小的不当做法,危害的是整个创业者和企业家群体!企业家不能干事了,中国的经济何来动力?!

  法人代表不当“连坐”责任应该取消

  最高院规定的本意似乎是被执行人为单位时法定代表人等不能以单位财产的高消费,但在实际执行中,一是难以区分个人消费时是单位财产还是个人财产(因为买高铁票、飞机票、住酒店、出境等总是以个人名义出现),同时实际执行中基层也容易采取简单化的做法即限制“连坐”法人代表的一切所谓的高消费。

  其实,随着时代的发展,飞机、高铁等已成为基本的交通工具,是公民出行的基本途径,出境也是工作或生活的基本需要,根本也谈不上高消费。

  由于将公司偿债责任和法人代表个人责任混为一谈,导致现在大部分有识之士不愿意担任法人代表,甚至不愿意担任董事、监事。这无疑是对创新创业的巨大戕害、对企业家群体的巨大扼杀!

  鉴于以上方面,可见公司有未执行债务、导致法人代表“连坐”无法乘坐高铁、飞机、出境等所谓“高消费”以及被认定为不诚信的做法,既违反了有限责任公司的基本法理,实际上对解决执行难也无多大裨益,反而助长了挂名顶替、逃废债券等劣币驱逐良币的现象,对创新创业和创业者、企业家群体是极大的伤害,因此,建议此做法应立即取消!!

  作为建议,笔者认为更有效的做法是:

  对于单位(公司)作为未偿还债务的被执行人,一是可以查封单位所有银行账户(这在目前信息化时代很容易做到),二是可以判令吊销公司营业执照,三是可以查封公司的办公场所。这些措施都是针对公司的,因为债务是公司的,所有后果也应由公司承担,体现了法律的权利义务对等原则。同时,由于公司是所有股东和参与者(如董事、监事、高管等)的共同利益主体,针对公司的措施也有助于全体股东和参与者在有能力的情况下尽力解决问题,而不是让一个法人代表顶包而减少了股东们解决问题的意愿!

  此外,公司发生火灾、人员意外伤害等事故,法定代表人承担刑事责任也有不妥。同样地,对于公司的意外事故,首先应该查明、界定真正的事故责任人,由事故责任人承担责任,而不是简单地由法人代表承担责任,除非法人代表实际有直接责任或管理责任。由于法人代表往往不是日常管理者,如果简单地由法人代表承担由于管理不善而导致的责任,一是造就了司法不公,二是反而让日常管理者疏于管理从而增加事故发生的可能性(因为日常管理者认为自己没有责任从而掉以轻心),这就和法律责任的设置目的背道而驰了!建议此做法立即细化调整!

  由于以上对于法人责任的设置不当,大大影响创新创业的发展,也造就了司法不公,背离法律责任设置的初衷!亟需取消或调整!

  最近,最高人民法院和最高人民检察院负责人均分别表态要依法保护民营企业家的合法权益、防止滥用司法损害民营企业家,让企业家轻装上阵,大力发展民营经济,也是对社会各界对加强依法治国、强化法制精神的回应。

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关键词阅读:法人代表 刘胜军 连坐 民企

责任编辑:江平波
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