朱小黄:契约精神的经济解读

1评论 2018-05-24 09:22:53 来源:蒙格斯报告 作者:金融法律行为研究会 低吸也能抓涨停!

契约精神中的自由与平等是契约成立的条件,而救济通畅才是契约免受破坏的保障,当契约上升为法律关系时,这种保障才是契约法律属性的体现。

  作者简介:朱小黄,经济学博士,国务院特殊津贴获得者;中国行为法学会副会长,金融法律行为研究会会长;原中国建设银行首席风险官、副行长,原中信银行(行情601998,诊股)行长、中信集团监事长。著有《远离冰山》、《价值银行》、《财富信仰》、《临渊结网》、《中国债务拐点研究》等专著和文集。

  导 言

  民法的核心价值在于维护社会契约。国人常惯说法是契约精神要求每个人的诚信道德,这似乎有道理。诚信不可得而契约不能守,契约精神便难以成立。但如何才能使人人都有诚信,却是千古难题。几乎不可能靠道德的力量来实现。有的法学家甚至认为社会诚信是法治社会的前提条件,这种本末倒置的观念恰恰没明白规则对于行为的影响,但这样的观念却甚是流行。

  其实规则仍然是表象。决定规则的是经济利益。法律关系只是经济关系的表象,立法、司法应当尊重法律关系背后的经济本质,考量各种利益主体的博弈规律,惟其如此,才能使法律资源发挥充分效用,才能使法治社会的光芒普照到普罗众生。

  契约精神本体上有四个内容,即契约自由、契约平等、契约守信与契约救济。一般认为契约守信是契约精神的核心,是契约的伦理基础。但是从经济学的角度来考察,契约精神的伦理基础应该是制约违约行为的发生。而对违约的制约是以法律救济为基础的,法律救济挽回缔约者履约的损失,使违约得利归零,甚至付出更多成本,使得违约者无法得到额外利益。这既维护了契约的法律属性,也指明了缔约者的经济预期,同时还树立了市场交易参与者的利益计算范例。查《民法总则》(征求意见稿),在民事责任的相关条款中对违反民事法律规定的法律后果做了明确的规定,建立了基本的法律救济框架,尽管粗略,也算清晰。但《总则》虽然对确立民事法律关系的平等自愿原则做了表述,却没有对契约关系做专章规定,不能不说是一种疏忽或回避。

  如果违约能够得利,则契约不复存在。

  以违约获利为动机的缔约者,其行为已不属于民事法律调整的范围。

  在金融机构中,对风险敞口的计量主要是依据行业、企业的违约概率和损失概率,一家银行对客户的吸引力是“存取自由”,如果存款时许以厚报而取款时刁难百出,信息披露、风险提示不充分不完整,都会引发客户的转移,这种转移依据两个条件:一是市场竞争而非垄断,客户可以自由选择自己满意的银行;二是存贷款行为的自由,客户可以根据自己的需要选择符合自己风险偏好的产品。可见金融活动就是高度周密典范的契约行为。

  如果一个社会屡有违约行为而屡屡告戒存款人、消费者、投资者提高自身的防范素质,而不是保护他们正常的民事权益,这样就会危及诚信体系。风险管理技术服务和风险教育不是让人提高警惕不要上当,而是让人做出符合自己偏好的收益与风险成本平衡之后的选择。对交易过程中出现违约的处置,那不是风险问题,而是法律救济问题。

  契约精神中的自由与平等是契约成立的条件,而救济通畅才是契约免受破坏的保障,当契约上升为法律关系时,这种保障才是契约法律属性的体现。在某种意义上,守信程度作为契约执行的文化沉淀,与契约的法律救济程度是成正比的,契约受到的保障越充分,社会守信程度就越高,社会诚信伦理就越成熟。因此,守信是契约精神的产物而不是契约精神的前提。

  在契约遵守方面,我们不宜期待人性光辉的照射,也不宜挑战人性。所有市场参与者交易缔结者,都是经济人,在经济生活中所有的参与者均为利益而来,如果违约能够带来利益,劣币就会驱逐良币,那些守约而付出完整成本的市场参与者痛定思痛逐渐都会选择违约而成为违约者。

  在法学家和道德家眼里可恶的失信者,在经济学家眼里只是一个逐利者,逐利者并不是天然的违约者,经济法律制度的设计不当会使这些逐利者分化成不同的人群,制度缺陷越大,失信人群也会越多。多到一定程度,社会信用体系便会破产,契约精神便会荡然无存。

  所以,契约精神的经济实质是守信收益与违约成本的衡量,收益大于成本时,人们会趋于守约,反过来违约收益覆盖守信收益时,人们会趋于违约,甚至会千方百计钻制度的漏洞,制造各种信息不对称的环境,演义出各种伪假交易骗局,获取额外收益。

  因此,契约精神的本体内容中,通过法律救济渠道保障契约目标的实现,尤其是受到违约损失的一方最终能挽回损失,才是契约制度的基石,有了这个基石,守信才能成为契约精神的华丽外表,并逾来逾对契约行为产生正面积极的影响。

  把契约精神的重点放到法律救济上对中国的民事司法实践是有极其重要意义的,仅仅靠打击违约与道德号召是远远不够的。

  综上所述,法律救济的顺畅通达是非常重要的民事法律制度。当前对民事诉讼的司法资源在整体法律结构上需要进行调整,改变重刑轻民的现状。一方面需要加大民事司法资源的投入,另一方面也需要完善民事诉讼流程,细分民事主体与程序,在民事诉讼、仲裁及执行上,压缩社会与个人在资金、时间、精力方面的成本,分类处理不同性质的民事诉讼活动,化繁为简。目前可以着手的有几件具体事项:

  一是建立专门的民事诉讼法院。目前除了海事法院这样的专业法院外,一般设立的都是综合刑事、民事、行政诉讼的综合法院,法院之下按大类设庭。这样的设置很难让民事诉讼发展成社会司法的主体。刑事与民事的诉讼是专业区別很大的法律领域,合为一体诸多不便。即使大幅增加民事审判人员,在资源有限的综合性法院里也很难调合刑、民之间的资源分布的合理性。设立专门的行政、劳动、知识产权、财税、民事纠纷等各类专业法院正是解决司法资源结构偏颇和专业鸿沟障碍的最佳办法。发达国家已有先例,值得借鉴。

  二是规范对民事诉讼活动律师服务收费。应该将按时收费和按标的费率收费的做法彻底改变。民事案件属频发事件,且涉及个人财产安全,如果诉讼成本太高会使司法资源的总效率降低,更会使平民大众难以享受到优良的司法资源,这亦属不公平现象。法律服务的收费应尊从原理。律师事务属于中介服务行业,风险代理服务使律师与某一方当事人发生利益关联,容易干扰其中立和对法律的忠诚,因此不宜提倡。由于律师服务亦具有智力服务的特点,在限制条件下按时收费目前尚有合理性,但随着数据运用和智能化的普及,按时收费也会被低成本的智能咨询所取代。因此对民事案件实行分类按件收费并设立收费额度区间是比较可行的思路。

  三是从根源上解决民事案件执行难的难题。推敲起来执行难的根源还是在法律结构上重刑轻民和司法资源分布不合理。刑事案件的执行过犹不及,但民事案件的执行需要各方机构和个人的协助。虽然司法协助是单位和公民的法律义务,但如果需要大量成本的协助则不可能简单要求协助了事。有些协助需要承担业务、个人、法律的风险,这些只承担风险履行义务的事务当然执行起来逾加困难,因此有必要设立司法协助的国家补贴的风险承担办法。

  总之,法律关系只是经济关系的表象,立法、司法应当尊重法律关系背后的经济本质,考量各种利益主体的博弈规律,惟其如此,才能使法律资源发挥充分效用,才能使法治社会的光芒普照到普罗众生。

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关键词阅读:契约精神 经济解读

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