中国需要怎样的民法典

2015-08-04 06:51:05 来源:经济参考报

  ●我们的民法典除了考虑保障经济发展之外,也要考虑社会公平的价值,保护弱势群体。既要强调意思自治,还要维护社会的公平公正;既要强调形式正义,更要追求实质正义。

  ●民法典应当确立市场经济的基本规则,去除计划经济色彩,扩大民法对经济活动的调整范围,让市场在资源配置中起决定作用。

  ●改革开放以来的30多年,关于民法典立法体例的争论,除了德国式以外,还有所谓的“松散式、联邦式”思路,以及“现实主义”、“理想主义”、“人文主义”等等不同称谓的思路,本质上不外乎德国式、法国式、英美式以及上述模式的演变。

  ●中国民法长期以来继受德国法,我们构建的民事权利体系源自德意志法学理论,现在不可能也没有必要推倒重来。德国潘德克顿式立法体例是我国民法典的理论皈依,也是历史选择。

  党的十八届四中全会将编纂民法典确定为全面推进依法治国、建设社会主义法治国家重大战略的一项具体内容。民众的意志通过党的文件体现出来,意味着民法典编纂的必要性已在社会形成共识。作为进入新世纪的最大发展中国家,中国需要什么样的民法典,它应当具备何种精神气质,采用何种立法体例,这些成为我们目前所关心的重要问题。

  民法典应该体现什么精神价值

  既要体现形式正义,又要注重实质正义

  民法典伴随着自由、平等观念的出现和身份社会到契约社会的转变而产生。《法国民法典》最大的进步在于承认人的法律资格上的平等,赋予人在法律形式上的平等与公正,另一方面则是限制了公共权力,保护私人所有权。这个时代的法律,主要是通过民法典实现法律的形式正义。

  随着社会经济的发展、法治文明的进步,人们意识到片面强调私人所有权的保护有时会给经济和社会发展带来消极影响,法律形式上的平等不足以维护社会实质上的公平。我们讨论的法律基本的价值,不是经济领域所讨论的价值目标,把利益最大化。法律的价值目标是从社会公平的角度把蛋糕切得公平,贡献大的人得到的多,除此之外,弱势群体、贡献小的人也可以吃到。因此,我们的民法典除了考虑保障经济发展之外,也要考虑社会公平的价值,保护弱势群体。既要强调意思自治,还要维护社会的公平公正;既要强调形式正义,更要追求实质正义。

  应当正确反映市场经济的基本特征

  民法典承担了推动社会变革、经济转型的重要使命,需要反映新的社会需求和价值取向,奠定未来经济发展的重要根基。民法是调整市场经济关系、确认市场经济基本规则的基本法。然而,我们现行法律体系中许多规定陈旧、与现实脱节,一些固有制度也需要加强研究。

  物权法上仍使用的国家、集体等所有制的概念,就不是民法意义上的主体。这种所有制上的抽象概念取代法律上具体的民事行为主体概念,在法律上没有具体的权利、义务和责任,使国家和公有制企业正常进入经济活动面临法律上的障碍。再比如,《民法通则》的法人制度和商法脱节太大,与商法中的上市公司、股权所有制操作模式下的公司体制距离很大。民法典要作为将来的民商基本法典,在一些重要概念和制度上,应当体现和适应现代市场经济发展的要求。

  现实中的许多问题,除了通过政府管理来解决外,还应该更多通过市场手段解决。例如,人口与环境问题,通过立法设置碳排放权、水权等,资源的开发使用权利可以流通、市场化,既可以推动经济发展,还能通过市场化的价格机制防止资源的过度开发、促进环境保护。

  因此,我们的民法典不仅应当确立市场经济的基本规则,去除计划经济色彩,通过法律知识体系的更新正确反映市场经济的基本特征,为市场经济活动的主体提供行为准则,而且还应当设立规则引导民事活动,拓展民事活动的空间和范围,扩大民法对经济活动的调整范围,从而推动简政放权、处理好政府与市场之间的关系,让“看得见的手”逐步退出微观事务,让市场在资源配置中起决定作用。

  完善民事权利体系,体现民权保护思想

  说到底,近现代意义上的民法典是关于人民权利的法典。民事权利体系则构成了民法的基本框架结构。工业时代以前的民法典,强调的是人与物之间的关系,强调物的归属、利用和保护,而对人的保护相对简单。我国民法典的重心应当从过去的“重物轻人”、“重物轻智”转移到人与财产并重。

  知识经济时代,资源的范围早已突破物的概念,知识与科技、信息与数据成为重要的资源和财富。这些新型财富的法律地位亟须民法典进行确认。新的经济现象不断产生,权利的种类、内容和形式都发生了新的变化,例如,生物克隆技术以及互联网技术的出现使人格利益内涵及外延扩大,人格利益的保护问题突出,这是前所未有的现象。制定民法典,就是要以法典化的形式进一步把保护民权的思想体现出来。

  应当具备开放性和兼容性

  当今世界经济是相互竞争、跨界融合的经济。频繁的经济活动将不同国家的经济活动主体紧密联系起来,资源配置超越了国界,全球化日益深入。

  民法典编纂是一个渐进的过程,在这个过程中修正差异、弱化冲突,只有在共同认可的规则和同一话语体系下才能与世界最大程度地达成相互理解,从而降低交易成本、促进经济文化交流。我们的民法典应当考虑吸收和引入一些国际公认的概念、制度、行为准则,让各国的民事主体在一个公平公正的平台上自由竞争。

  例如,针对互联网经济条件下个性化、分享型的新消费和交易模式,可以辩证地吸收和借鉴国外一些有特色的、也适应我国国情的制度,建立一些创新性机制。

  民法典应该选择何种立法体例

  与我国近代民法体系发展同步,我国民法典编纂也走过了百年历程。中国的民法知识体系发轫于清末变法,彼时中国的法制仍停留在以“笞、杖、徒、流、死”为主要法律责任的民刑不分的古法阶段,无法与西方法律体系对话,为收回治外法权,中国被迫开始实施变法。

  德国潘德克顿式模式

  当时正值《德国民法典》出台,《德国民法典》被认为是最为先进、科学的民法典,因此中国早期的民法典继受了《德国民法典》的编纂模式,即潘德克顿法学。

  新中国成立后,中国法制受前苏联法学的影响,放弃了既往的法律文化传统,引进前苏联的民法体系。虽然立法指导思想是建立在计划经济基础上,但《苏俄民法典》在立法形式上也属于西方民法体系,仍然来源于德国民法,包括总则、所有权、债法总则和债法分则,加之前后颁布的婚姻法和继承法,体例上也类似于德国民法典的五编制。

  1986年的《民法通则》依然属于德国模式。之后90年代,中国政府做出了建立市场经济体制的改革决策,1998年第四次民法典编纂工作开始,官方草案形式上仍采用德国模式,但内容上扩大到9编,实际上是个汇编草案。近二十年,各项民事单行法陆续颁布,为民法典的编纂提供了系统化支持。由此可见,采用潘德克顿法学理论的德国模式是我国民法一直以来的传统和历史选择。

  改革开放以来的30多年,随着中国民法的开放化,期间有不少关于民法典立法体例的争论。除了德国式以外,在论争中,出现了所谓的“松散式、联邦式”思路,还有“现实主义”、“理想主义”、“人文主义”等等不同称谓的思路,本质上不外乎德国式、法国式、英美式以及上述模式的演变。

  松散式、联邦式英美法模式

  所谓“松散式、联邦式”法典模式,即有些学者所称的英美法模式。

  这种思路认为民法典可以不需要严密的逻辑,只要对《民法通则》稍加修改,在现行单行民事法律基础上,将这些法律汇编起来,构成一个松散的体系。

  且不说中国没有英美法的传统,这种思路指导下的民法典,其实是汇编民法典,内部缺乏严密的逻辑,各编独立分散,缺少体系,在基本规则和概念不统一的情况下无法将现有各单行法整合起来使民法典成为一个有机整体,也解决不了现行法律之间的冲突之处,有其形而无其神。优点是灵活性强、短期制定成本低、回避眼前的矛盾、容易出成果。这种观点从学术以外的角度考虑较多。

  理想主义法国模式

  《法国民法典》继受罗马法大全的《法学阶梯》,采用三编制。但不同于《法学阶梯》人法、物法、诉讼法的结构,《法国民法典》基本结构为人、财产及对所有权的各种限制、取得财产的各种方法三编,如果将二、三两编合并,其基本构成为人法和物法两部分,对应法律关系中最基本的人身关系和财产关系。《法国民法典》这种人与物对应的结构,突出了人的地位和财产权的法律地位,具有人文主义色彩。有学者按照这种两分法模式进行编纂,并进行改良,设计出了一部“绿色民法典”。但主要的问题是,这种模式不是总分结构,缺少对一般规则的提炼,仅两编难以涵盖民法体系,缺少开放性。如果强行将不同种类的内容并入这两编,会导致逻辑结构上的混乱。故而又称之为“理想主义”模式。

  人格权要不要独立成编

  世界上现行的大陆法系成文民法典,体例上主要源自《法国民法典》和《德国民法典》。目前我们所看到的主要是过去起草的民法典学者建议稿。立法体例主要是基于1896年《德国民法典》五编制总分式结构的演变,五编制分为总则、债、物权、亲属和继承。有学者在德国五编式的基础上提出了七编式,将债权编分解为债权总则、合同和侵权行为三编的总分式结构,形成民法典的“双层”结构。还有八编式,即在上述体例中增加人格权编。

  其中有一个问题,人格权要不要独立成编。

  支持者认为,传统民法“重物轻人”,过分强调对财产权的保护而忽略对人格权的保护,与时代精神不符。反对者认为,21世纪的民法典的确应当具有人文主义关怀,但人格权的重要性不是人格权是否独立成编的决定因素,且人格权和民事主体中的自然人制度无法分开,因此不能单独成编。

  应该看到,民法典的人文价值不能仅体现在对人格权的保护上,而是应当体现在对民事主体的规范及其享有的民事权利的保护上。人格权独立成编也不太符合潘德克顿民法体系的基本逻辑结构。潘德克顿法学中,法律关系理论和法律行为理论是核心制度,法律关系的三要素,主体、客体、内容,加上法律行为,涵盖了民法全部体系。其意义是,主体意思自治的前提下,法律行为是引起民事法律关系变动、民事权利取得和变更的主要依据,主体与客体之间的权利义务关系的变动是由于主体实施的法律行为引起的。人格权是自然人主体的专属权利,人格权大多属于绝对权、非财产权利,它的取得和变更大多数情况下并不是意思自治的结果,因此,理应放在自然人一节中专门加以规定,而不是独立成编,显得突兀。

  中国民法长期以来继受德国法,我们构建的民事权利体系源自德意志法学理论,现在不可能也没有必要推倒重来。德国潘德克顿式立法体例是我国民法典的理论皈依,也是历史选择。因此,我们的民法典体例不能采取“松散式、联邦式”的汇编式或者法国式的“理想主义”模式,而是应当沿袭我们的法律传统、现有法律体系,以潘德克顿法学为基础,采用总分结构,按照总则、主体-客体-法律行为-内容即权利义务的基本逻辑结构,构建出属于自己的民法典。

  民法典编纂是一项浩大、繁琐的工程,需要许多人长期的努力。在世人的期盼下,党的文件明确规定民法典编纂是我们面临的一项重要任务,民法典编纂已被列入日程,开始进入一个有序而系统的制定程序。按照中国社会科学院民法典专家建议稿起草小组的“三步走”方案:首先是要对现行的《民法通则》进行修订,改造为民法典总则,目前这项工作正在有序推进中;第二步是通过统一的科学的法律思想、法律技术,同步整合我国现行数目庞大的民法立法群,进行民法法律体系化的编纂工作,将民法群体修订为一个符合法律科学的和谐一致的系统;可以预见未来的5到8年,中国自己的科学化、体系化的民法典将在前两步基础上逐步成型。

关键词阅读:1986年 自然人主体 德国民法典 法国民法典 理想主义

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