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“老鼠仓”民事责任尚需探讨

http://www.jrj.com     2009年02月19日 07:20      中国证券报
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  基金经理唐建曾利用其父亲和第三人账户先于基金建仓前买入新疆众和600888行情,爱股股票26万多股,总共获利逾150万元。2008年4月21日,中国证监会对其作出《行政处罚决定书》,中国证监会认定唐建存在“老鼠仓”行为,因此取消其基金从业资格,终身市场禁入,同时没收唐建152.72万元违法所得,并处以50万元罚款。

  老鼠仓仲裁案结论值得探讨

  因唐建“老鼠仓”行为被处罚后又引出基金持有人起诉基金托管人,要求行使追偿权的仲裁一案。2009年2月3日,中国国际经济贸易仲裁委员会对这起中国首例“老鼠仓”民事维权案作出终局裁决。仲裁庭认为,投资者请求托管人追偿一案,申请人的理由和证据均不足以支持其请求,驳回其仲裁请求。

  在该案中,申请人是否享有诉权、唐建的行为是否为职务行为、被申请人是否应进行追偿等成为双方辩论的焦点。

  仲裁庭认为,虽然申请人已赎回其基金份额,并因此不再是合同人,但其合同权利在符合法律规定的时效内仍然受到保护。作为基金份额持有人,申请人根据本案合同提起仲裁并无不妥,故申请人享有诉权。但同时,仲裁庭对申请人关于唐建个人违法行为系职务行为的主张不予采信,认为唐建个人违法行为并非基金管理人的授权行为,其买卖股票行为并非职务行为。企业法人的工作人员,只有以法人名义从事的经营活动,给他人造成经济损失的,企业法人才应当承担民事责任。仲裁庭还认为,被申请人不存在申请人指责的“违反了对申请人的承诺”、“不作为”或“违约”的事实和情节,故申请人以“违约为由”,请求被申请人为基金财产行使“追偿权”,并将所谓的追偿数额“归入”基金财产,缺少法律依据和事实依据。

  对于仲裁庭的上述认定与裁决结论,笔者认为,这一仲裁裁决在法律上存在明显欠妥之处,与《信托法》和《证券投资基金法》的有关规定不符,也与中国证监会处罚唐建、打击违法行为的行政作为的主旨不一致,更不符合保护证券市场投资者利益、对违法者行使归入权的法律规定与法律精神。

  基金托管人有追偿责任

  从法理上来说,基金管理人有对基金财产构成侵害的第三方行使追偿的责任,在基金管理人不作为时,基金托管人代表基金可向基金管理人追偿,在基金托管人不作为时,则由基金持有人行使归入权。虽然在《信托法》与《证券投资基金法》中没有明确规定行使归入权的主体,但对归入权倒是有规定。《信托法》第26条规定受托人“利用信托财产为自己谋取利益的,所得利益归入信托财产”;《证券投资基金法》第90条规定,基金管理人的董事、监事、经理和其他从业人员运用基金财产取得的财产与收益,归入基金财产。

  上述这些规定同《证券法》中关于上市公司高管人员发生短线交易时,公司有权行使归入权是一致的,也同《公司法》中的股东代表诉讼制度是一致的,即当公司利益受损失时,公司董事会怠于行使职权,符合条件的股东可以代表公司及其股东代表诉讼,其获得的利益归入公司,只不过《信托法》与《证券投资基金法》对行使归入权的主体表述比较含糊。因此,在今后修订《信托法》与《证券投资基金法》时,应当明确基金财产归入权的主体。

  落实到该仲裁案,其《基金合同》第7条第7款第18项约定,“基金管理人因违反基金合同造成基金财产损失时”,托管人“应为基金向基金管理人追偿”;而《托管协议》第18条第2款又约定,当事人违约,“给基金资产造成损失的,应就直接损失进行赔偿,另一方当事人有权利及义务代表基金向违约方追偿”,据此,基金托管人的追偿责任存在。

  同时,需要指出的是,基金持有人要求基金托管人为基金财产行使追偿权的目标即使能达到,那也只是裁决一个权利(归入权)、一个行为(行使归入权)而已,而现行法律却未规定对基金持有人提起归入权的共益权诉讼的合理补偿(如股东代表诉讼制度一样),对此,法律在今后修订时宜予以完善。尽管如此,本次基金持有人提起归入权的共益权诉讼,客观上推进了证券市场、证券投资基金市场法制建设的完善,促进了基金持有人依法维权的信心与意识,因此,本次仲裁裁决的未竟部分,申请人应继续寻求法律途径予以救济。

  “老鼠仓”民事责任尚需探讨

  无论如何,“老鼠仓”是证券市场内幕交易行为的一种是确定无疑的,目前,《证券法(修订案)》第76条的民事赔偿责任,第47条的短线交易及归入权,第202条、第204条的内幕交易民事责任与行政责任,及《刑法》第180条的刑事责任,已经共同构建了内幕交易法律责任的完整体系。但本次仲裁案及之前的唐建“老鼠仓”行为被处罚,在民事责任上还有许多可探讨之处。从理论上来说,权益受损的基金持有人均可提起诉讼/仲裁,但实际情况却并非那么简单。首先碰到的问题是,谁可以作为民事赔偿的权利主体与责任主体。

  对于权利主体,一般来说,只要符合一定条件,基金持有人作为原告没有疑问。但实际上,基金持有人的性质不同于股民。股民买卖股票是一种投资,如果放弃投资就转让股票。基金持有人则不同,它是一种信托行为,持有人将其资产信托给基金,并由基金管理人和基金托管人予以管理或托管,不想信托时,可以转让(封闭式基金)或赎回(开放式基金);发生侵权/违约行为时,股民可以以自己名义直接起诉,而基金持有人只能行使归入权诉讼,要求侵权人/违约人对基金财产作出赔偿,而非直接对自己的损失索赔、求偿、止损,达到间接索赔及守约的目的。当然,除非有证据证明基金管理人、基金托管人的违法违约行为直接造成基金持有人的损失。《证券投资基金法》第83条规定,“基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中,违反本法规定或者基金合同约定,给基金财产或者基金份额持有人造成损害的,应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任;因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的,应当承担连带赔偿责任。”因此,基金持有人能提起的民事诉讼,一般表现为只能替基金财产提起归入权的共益权诉讼。

  这样,在唐建“老鼠仓”案中,中国证监会对唐建的行政处罚不能免除唐建对基金财产的赔偿责任,但唐建对基金持有人的赔偿责任,只有在证明基金管理人在履行职责中存在违法违约时,基金管理人才与唐建一起对基金持有人承担赔偿责任,也就是说,唐建对基金持有人的赔偿责任必须伴随着基金管理人的违法违约行为才能成立。

  接下来的问题是损失如何计算,因果关系如何确定,以及赔偿款项到达基金财产或个人财产的先后顺序,都是值得研究的,对此,本人认为必须借鉴特殊侵权理论,并根据市场诈欺理论与推定信赖原则、举证责任倒置原则处理。(上海新望闻达律师事务所合伙人宋一欣律师)

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